Columna del Jurista Javier Tamayo Jaramillo*
El Creacionismo Judicial en la Crisis Política Actual
Resumen ……………………………………………………………………………..………..3
Abstract ………………………………………………………………………..………………4
1. Presentación …………………………………….……………………………………….5
2. Plan …………………………………………………………………………………………..6
I
Planteamiento del problema
3. Formas de interpretación de las normas jurídicas……………….……….6
II
Los derechos sociales los debe desarrollar el legislador
4. Nacimiento del creacionismo judicial o nuevo derecho. Posición
propia ……………..………………………………………………………………………….7
5. Consecuencias del creacionismo judicial ilimitado ………………………8
III
Historia del creacionismo judicial o derecho de los jueces
6. Veamos la historia del creacionismo judicial en Colombia y su
influencia en la crisis financiera del Estado ………………………………11
7. Explicación de mi punto de vista ……………………………………………….13
8. Opinión de Hans Kelsen ………………………..………………………………….14
9. Opinión de Luigi Ferrajoli ………………………………………………………….15
10. Positivismo garantista ……….…………………………………………………..15
1IV
Análisis económico del derecho dentro de la crisis de los
servicios de salud en la actualidad
11.Del cuero salen las correas ….…………………….…………………………….17
12.El creacionismo judicial lo puede practicar todo funcionario
público que deba aplicar normas jurídicas. Consecuencias …………….18
13.El creacionismo judicial en los regímenes autoritarios……………..19
14.Noticia de última hora …………………………………………………………….20
15.Adoctrinamiento en las universidades …………………………………….21
16.La historia de los últimos cien años muestra que ningún
gobierno comunista garantiza, en el tiempo, los derechos
sociales, plenamente ………………………………………………………………21
V
Ningún derecho constitucional es exigible cueste lo que cueste
17.Crítica a una teoría equivocada ……………………………………………….23
18.Tuve un sueño …………………………………………………………………………24
19.Expongo la mejor doctrina democrática sobre este punto………..25
20.Veamos cómo explica Peces Barba, la consagración constitu-
cional de los derechos sociales …………………………………………………26
VI
El objetivo de la Constitución es que, en la medida de lo posible,
la igualdad entre ricos y pobres
se haga por lo alto y no por lo bajo
21.La igualdad entre ricos y pobres en los servicios de salud …………30
22.Intervención del profesor Diego López Medina ……………………….31
23.Conclusión ………………………………………………………………………………32
2RESUMEN
Este ensayo examina críticamente el fenómeno del creacionismo
judicial en Colombia desde la filosofía de la interpretación
constitucional, y sostiene que la expansión ilimitada del poder
interpretativo de los jueces, en especial de la Corte Constitucional,
ha erosionado principios estructurales del Estado Social de Derecho,
como la división de poderes, el principio de legalidad, la seguridad
jurídica y el pluralismo político. El autor distingue entre una
interpretación judicial legítima, con un margen razonable de
creatividad respetuoso del núcleo duro de la ley, y una
interpretación ideologizada que sustituye la voluntad del legislador
por la del juez, transformando la jurisdicción en un poder cuasi
legislativo. A partir del análisis de la tutela y de la exigibilidad de los
derechos sociales, particularmente el derecho a la salud, se
argumenta que la judicialización irrestricta de tales derechos,
desconociendo las limitaciones presupuestales y el rol del legislador
en su desarrollo, ha contribuido de manera decisiva al colapso
financiero del sistema de salud y al deterioro general de otros
derechos sociales. El texto recorre la evolución histórica de esta
corriente en la jurisprudencia colombiana, dialoga con autores como
Kelsen, Ferrajoli, Alexy y Peces Barba, y defiende una concepción
garantista y democrática del derecho, en la que la creación judicial
solo es admisible frente a lagunas o ambigüedades normativas, pero
nunca en sustitución de normas claras y vigentes. Finalmente,
advierte que el creacionismo judicial sin control favorece escenarios
de populismo autoritario y pone en riesgo la legitimidad
institucional, llamando a una recuperación del equilibrio entre
jurisdicción, ley y democracia.
3ABSTRACT
This essay critically examines the phenomenon of judicial
creationism in Colombia from the perspective of constitutional
interpretation and argues that the unlimited expansion of judicial
interpretive power, particularly by the Constitutional Court, has
undermined the structural principles of the Social State governed by
the rule of law, including the separation of powers, the principle of
legality, legal certainty, and political pluralism. The author
distinguishes between a legitimate form of judicial interpretation,
which allows for a limited margin of creativity while respecting the
hard core of statutory law, and an ideologically driven interpretation
that replaces legislative will with judicial discretion, transforming the
judiciary into a quasi-legislative authority.
Through an analysis of the tutela mechanism and the enforceability
of social rights, especially the right to health, the essay contends that
the unrestricted judicial enforcement of such rights, in disregard of
budgetary constraints and the legislator’s role in their development,
has significantly contributed to the financial collapse of the health
system and to the broader deterioration of other social rights. The
text traces the historical evolution of this interpretive trend in
Colombian jurisprudence, engages with the theories of Kelsen,
Ferrajoli, Alexy, and Peces Barba, and advocates for a democratic
and guarantist conception of law in which judicial law-making is
admissible only in cases of normative gaps or genuine ambiguity, but
never as a substitute for clear and valid legal norms. Finally, the essay
warns that unchecked judicial creationism fosters conditions
conducive to authoritarian populism and jeopardizes institutional
legitimacy, calling for the restoration of a proper balance between
jurisdiction, legislation, and democracy.
41. Presentación. Este ensayo pretende demostrar, desde el punto
de la filosofía de la interpretación constitucional, las causas
jurídicas de la crisis social, financiera y política que se abate sobre
la sociedad y el estado colombianos. En efecto, la creación
ilegítima de leyes por parte de los jueces mediante sentencias, en
desmedro de las leyes legítimas o parlamentarias, para consolidar
una ideología política de extrema izquierda, arruinó moral y
económicamente nuestra frágil democracia social y liberal.
Con este escrito pretendo que, aún los no abogados, comprendan
que el derecho no solo sanciona delincuentes y resuelve pleitos
entre particulares, sino que es la base de un estado social de
derecho, mediante el funcionamiento pluripartidista de las
diversas instituciones estatales, amén del cuidado de la
Constitución.
Hago esta aclaración porque la complejidad de la interpretación
del derecho y la aridez de los textos jurídicos, generan no solo en
muchos abogados, sino con mayor razón en quienes no lo son,
una cierta aversión al derecho; sin embargo, los debates de tipo
económico y político se tornan redundantes, cuando la solución
de los mismos depende de argumentos jurídicos de los cuáles
carecen algunos de los participantes en la discusión, lo que
empobrece el conocimiento científico del pensamiento
económico, social y político.
El tema que abordaré nos concierne a todos los colombianos, y
sobre éste he venido escribiendo y hablando en las universidades.
Desde 1994 he prevenido, inútilmente, la destrucción de la
división de poderes y del multipartidismo si no se respetaba el
principio de legalidad y la sujeción de los jueces a la ley. Pero la
ignorancia o la posición ideológica de muchos de los
5comunicadores, ha impedido un análisis con la argumentación
necesaria de este problema que se conoce como “el derecho de
los jueces”.
Toda esta introducción la hago antes de poner en la mano de los
lectores, el siguiente ensayo que busca explicar desde el ángulo
de la hermenéutica jurídica, la evolución histórica de las últimas
décadas en la sociedad colombiana. Espero lograrlo, con un
lenguaje claro y coherente, pero sin faltar al rigor científico de los
conceptos. Me propuse hacer una exposición corta, pero el
objetivo buscado me lo impidió.
2. Plan. Sucesivamente abordaré los siguientes asuntos:
planteamiento del problema (I), los derechos sociales los debe
desarrollar el legislador (II), historia del creacionismo judicial o
derecho de los jueces (III), análisis económico del derecho
dentro de la crisis de los servicios de salud en la actualidad (IV),
ningún derecho constitucional es exigible cueste lo que cueste
(V), y, por último, el objetivo de la Constitución es que, en la
medida de lo posible, la igualdad entre ricos y pobres se haga
por lo alto y no por lo bajo (VI).
I
Planteamiento del problema
3. Formas de interpretación de las normas jurídicas. En la
interpretación jurídica los jueces tienen dos alternativas para
definir cuál sea la decisión que deban tomar: a) fallar
interpretando, con cierto margen de creatividad, el significado
de las palabras que componen la ley,
1 pero sin desconocerla
por completo (respetar el núcleo duro de la norma). El respeto
1 Kelsen Hans, Teoría Pura del Derecho, ed. Eudeba, Buenos Aires,9.a ed, 1970, p. 170.
6de la ley, con ese margen limitado de creacionismo, evita la
corrupción de los jueces, garantiza la seguridad jurídica y el
principio de legalidad; b) o, en su lugar, fallar, según la solución
que el juez crea justa o, tristemente, que le sirva para
salvaguardar intereses espurios o imponer su visión ideológica
de la política, sin tener en cuenta el texto de la ley.
2 Es lo que
ocurre con la interpretación judicial de las dictaduras de
derecha, o con la interpretación como arma de lucha política
de la extrema izquierda con el fin de irse apropiando del poder
del Estado o de mantenerse en él a como dé lugar. Esta última
interpretación se ha ido aplicando, por algunos jueces y
tribunales (no todos por fortuna), desde que se instaló la
primera cohorte de la Corte Constitucional; en los fallos de
naturaleza política, los organismos de control y las altas cortes,
a menudo, dejan de lado las normas aplicables, para fallar
según su voluntad, con lo cual favorecen o perjudican a alguna
de las partes intervinientes en un proceso político. Las líneas
que siguen buscan mostrar el estado actual de esa doble
alternativa en la jurisprudencia colombiana.
II
Los derechos sociales los debe desarrollar el legislador
4. Nacimiento del creacionismo judicial o nuevo derecho.
Posición propia. Desde 1995, sostengo, apoyado en una fuerte
corriente filosófica,
3 que si los jueces y en general quienes
aplican las normas jurídicas en Colombia, fundados
exclusivamente en el principio constitucional según el cual
2 Ob. cit., p. 63.
3 Sobre la bibliografía de dicha doctrina, ver Tamayo Jaramillo Javier, La decisión judicial, t. I, ed. Diké,
Medellín, 2011, n. 35 s.s.
7Colombia es un Estado Social de Derecho,
4 desconocen la
división de poderes, el pluripartidismo, el imperio de la ley, la
seguridad jurídica, el principio de legalidad y la escasez de
recursos económicos del Estado. Cuando ello sucede las
democracias liberales y sociales se van diluyendo en un caos
social, político y jurídico, pues, cuando los jueces se apartan de
las leyes y demás normas de rango inferior a la Constitución, la
soberanía pasa del pueblo al poder judicial, en especial a las
altas cortes, en especial al tribunal constitucional.
5. Consecuencias del creacionismo judicial ilimitado. Veamos las
principales consecuencias nocivas a las que ha conducido en
Colombia, la aplicación de esta teoría, denominada “el
creacionismo judicial”, “derecho de los jueces” o “nuevo
derecho”.
a) En primer lugar, la tutela, el más importante derecho
establecido en la Constitución, si se aplica ilimitadamente en
materia de servicios de salud, se abre un enorme boquete
jurídico y económico de consecuencias insospechadas,
debido a la constante limitación de recursos económicos en
el mundo entero. Por ello, autores de cabecera de los
mismos progres, como Alexy,
5 están de acuerdo en que los
4 En ese sentido, López Medina Diego, La interpretación constitucional, Consejo Superior de la Judicatura,
Bogotá, 2002, p.24. Sobre la crítica a esta interpretación puede verse mi obra, Manual de Hermenéutica
Jurídica, ed. Dike, Medellín, 3ª. reimpresión, 2021, n. 6 s.s.
5 Al respecto, Alexy afirma: “Por ello, los principios – los derechos sociales lo son- son mandatos de
optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la
medida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito
de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestas (Teoría de los derechos
fundamentales, ob. cit., p. 86).
La imposibilidad de brindar a todos los necesitados plenamente los servicios de salud por parte del Estado, en
un pie de igualdad, es prueba de que estos derechos deben ser previamente reglamentados legalmente, con
el fin de que el Gobierno y el Legislador, definan el nivel de reconocimiento de tales servicios a todos los
desvalidos de la sociedad.
8derechos sociales solo son exigibles cuando sean posibles
jurídica y fácticamente, ya que ningún estado es capaz de
garantizar la exigibilidad plena de todos esos derechos, en
un pie de igualdad entre los más necesitados.
6 Empero, pese
a la universalidad de esta regla de oro en la aplicación de la
Constitución, la Corte Constitucional, contrariando el
principio constitucional según el cual la aplicación de los
derechos sociales, como el de la salud, solo es posible una
vez que el Legislador los haya reglamentado, rompió el
principio de legalidad y el principio de igualdad de todos los
necesitados en materia de salud. Ahora, si el Legislador ha
reglamentado ese derecho mediante una ley que establece
cuáles servicios de salud son exigibles plena o parcialmente,
sin necesidad de acudir a la justicia, los jueces deben
respetar los límites de esa reglamentación; en Colombia, el
denominado Plan de Beneficios en Salud (PBS),
antiguamente Plan Obligatorio de Salud (POS), es la guía que
regula cuáles bienes y servicios de salud son exigibles; pero
la Corte Constitucional, recién entró en vigencia la
Constitución de 1991, violó los límites de esa regulación, al
conceder bienes y servicios de salud no previstos en el PBS
vigente; y, para acomodar bien las cosas, la Corte, que
necesitaba que sus sentencias fueran obligatorias y no tenía
apoyo constitucional para lograrlo, desconoció el texto del
artículo 230 de la Constitución, según el cual, todos los
jueces, incluida la Corte, solo estaban sometidos al imperio
de la ley; y expresamente, sin asomo de dudas, el mismo
artículo establece que la jurisprudencia de los jueces, solo
es criterio auxiliar del juez al aplicar las leyes vigentes; es
decir, que la Corte, pese a la claridad del texto
6 Tamayo Jaramillo, Manual de hermenéutica jurídica, ob. cit., N. 120.
9constitucional, tornó obligatorios sus propios precedentes
jurisprudenciales; en esta forma, en un abrir y cerrar de ojos,
la Corte, al desconocer dos textos constitucionales, cambió,
radicalmente, nuestro sistema político y económico, pues
plantó la semilla con la cual se destruyó un servicio de salud
que era de los más efectivos de América Latina, y rompió el
equilibrio de poderes al permitir que la Corte Constitucional,
se arrogara de buena parte de las competencias legislativas
del Congreso y del Ejecutivo.
7 Con estos cambios
constitucionales poco a poco la Corte fue aniquilando el
equilibrio de poderes, con lo cual el principio de Soberanía
se vio gravemente afectado, con las consecuencias que
veremos más adelante.
b) Como mostraré, a continuación, el costo de esas tutelas
arruinó a la larga, los escasos recursos necesarios para
financiar todos los demás derechos sociales consagrados en
la Constitución. En resumen, ese creacionismo legislativo de
la Corte ha tenido unos costos en materia de salud que el
presupuesto nacional ha colapsado en todos los frentes. Hay
un aparente funcionamiento del aparato estatal, pero la
verdad es que estamos en la ruina, de la mano de un
endeudamiento que tendrá que ser pagado por las
generaciones futuras. La salud está colapsada, como lo
están en general el reconocimiento de la educación, la
infraestructura vial, la vivienda, la alimentación de las clases
menesterosas y el control de la protección efectiva del
medio ambiente.
7 Ver mi obra, El precedente judicial en Colombia, con un anexo del profesor Carlos Ignacio Jaramillo, sobre
el mismo tema, ed. Ibáñez y Pontificia Universidad Javeriana, reimpresión, Bogotá, 2012.
10Con todo, adviértase que esa sangría financiera se ha
producido a lo largo de todos los gobiernos posteriores al
año 1991, cuando entró en vigencia la nueva Constitución.
Es decir que buena parte del caos financiero del presupuesto
del Ejecutivo, se debe, en gran medida, a esa errónea
interpretación jurídica aplicada por el aparato judicial,
durante todos los gobiernos de los últimos 40 años.
III
Historia del creacionismo judicial o derecho de los jueces
6. Veamos la historia del creacionismo judicial en Colombia y su
influencia en la crisis financiera del Estado. Como dije, desde
1991, varios eminentes magistrados de la Corte Constitucional
consiguieron la mayoría necesaria para introducir esta forma
de administrar justicia, dejando de lado, en sentencias con
claro tinte ideológico político, el principio de legalidad, la
división de poderes y la seguridad jurídica. Lo grave es que,
desde entonces, muchos jueces, de buena fe, han seguido la
misma línea hermenéutica seducidos por los cantos de sirena
de la alambicada argumentación de tales decisiones, y se
decidieron por la peligrosa idea de aplicar su concepción
personal de una verdadera justicia, poco importan los textos
legales vigentes,
8 sin percibir los alcances y consecuencias
políticas futuras de esta forma de juzgar (y la galería aplaudió
hasta rabiar). Así, los magistrados que introdujeron ese
disruptivo método hermenéutico se convirtieron en lo que
Gramsci9 denomina los intelectuales orgánicos al servicio de la
lucha cultural por el poder (intencionalmente o no, la izquierda
8 Ver doctrina y jurisprudencia en Javier Tamayo Jaramillo, Manual de hermenéutica jurídica, Dike, 2021, n. 6
y s.s.
9 Gramsci A. Los intelectuales y la organización de la cultura, Edicol, Buenos Aires, 2018.
11neo marxista ganó su primera batalla por el poder que hoy
detenta un ideólogo marxista). La misma teoría creacionista del
derecho es la que defiende Hans Georg Gadamer, como se lee
en extensa cita de Luigi Ferrajoli.
10 La segunda batalla cultural,
esta vez, de larga duración, se produjo en las facultades de
derecho, dónde los progres de la academia han adoctrinado,
con un lenguaje totalmente distinto del marxismo tradicional11
(con vaselina), y muchas veces, sin un análisis comparativo e
imparcial de las teorías en contienda, a los estudiantes de los
dos primeros años. Todo lo que no sea creacionismo judicial
-se dice con frecuencia- es propio de los fascistas y
reaccionarios. Mientras tanto, algunas universidades católicas
o de élite, han patrocinado la doctrina del creacionismo
judicial, sin darse cuenta de que, con ello, están incubando los
huevos de las serpientes. Ya tarde y con el país ardiendo, veo
que varias de ellas tratan de fugarse del desastre.
Generalizada esta teoría, los tribunales, cuál más cuál menos,
han ido creando un ramillete de precedentes obligatorios,
legitimados por una interpretación falaz del texto claro del
artículo 230 de la Carta, que textualmente establece que el juez
solo estará sometido al imperio de la ley, y que la
jurisprudencia solo será criterio auxiliar del juez en la aplicación
de la ley;12 es decir que, según la citada norma, el fallador no
podrá reemplazar el texto y el significado de la ley aplicable a
un caso concreto, por una norma diferente creada por el mismo
juez. Con el equipaje listo, algunos jueces, poco a poco, han
minado la competencia exclusiva del Legislador para crear
10 Luigi Ferrajoli, Contra el creacionismo judicial, ed. Palestra, Madrid, 2025, p. 116.
11 Ver un análisis de la obra del profesor Diego López Medina, máximo exponente y defensor, en Colombia,
del derecho de los jueces, en Tamayo Jaramillo, ob. cit., n. 7.
12 López Medina Diego, La interpretación Constitucional, Edición del Consejo Superior de la Judicatura,
Bogotá, 2002, p.52.
12leyes (derecho de configuración legislativa). No sobra advertir
que, con la fuerza que en la sociedad y en los tribunales tiene
la tutela en materia de servicios de salud, no hay juez ni
profesor universitario que se atreva a disentir de la
jurisprudencia vigente. El libre pensamiento fuera del rebaño,
es hoy una enfermedad vergonzante. Yo la padezco.
7. Explicación de mi punto de vista. La tesis que defiendo para
oponerme al creacionismo judicial en sentido fuerte o
ilimitado, sostiene que la división de poderes, el
pluripartidismo político, y los principios de seguridad jurídica,
de legalidad y de igualdad de todos frente a la ley, consagrados
en el preámbulo de la Carta, solo son viables si la justicia no se
dedica a proteger ideologías de partido único que no respeta el
núcleo duro y el contexto del significado lingüístico de la ley13
(pero es posible que, aparentemente, el partido gobernante,
reconozca formalmente la división de poderes y el
pluripartidismo político, pero manteniendo, en la práctica, el
control del aparato judicial y del Legislativo, amén del
aniquilamiento progresivo de los partidos de oposición que
sean una amenaza seria a su hegemonía).
Pienso que, con cierto margen de creacionismo en la
interpretación y aplicación semántica de las normas vigentes,
frente a varias interpretaciones posibles para el caso concreto,
el juez debe escoger la que considere más justa, pero
respetando el núcleo duro de la ley interpretada.
14 Es decir, sin
cambiar una norma vigente por otra totalmente distinta. Esa
13 Kelsen Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p. 166 s.s.; Tamayo Jaramillo, Manual
de hermenéutica jurídica, ob. cit. n. 15 s.s.
14 . Tamayo Jaramillo, ob. cit., n. 15 s.s.
13interpretación está acorde con la Social Democracia Liberal
consagrada en el preámbulo de la Carta Política.
Pero, además, el juez es libre de crear derecho en caso de
lagunas insalvables de la ley para el caso concreto, cuando la
norma o la ley sean incoherentes, contradictorias, si la norma,
aunque clara, produce con su aplicación una injusticia grave
(fallo en equidad), o en aquellas normas que le dejan al juez la
competencia de aplicar la solución que le parezca justa, como
en el caso de las multas, según la gravedad del ilícito.
8. Opinión de Hans Kelsen. Esta solución se apoya en autores de
estirpe liberal y social demócrata, entre los cuales se destaca
Hans Kelsen, con sus obras, Teoría Pura del Derecho15 y Esencia
y valor de la democracia.
16 Este coloso del derecho ha sido
calumniado por personas ignorantes o de mala fe, que carecen
de argumentos racionales, no han leído en su totalidad la
mencionada obra, o lo han hecho, pero no tienen la lealtad de
explicar lo que realmente se dice en ella. Por eso, la mayoría de
los intelectuales marxistas (no todos por fortuna), y los
iusnaturalistas religiosos, han adoctrinado a ciertas capas de la
sociedad, sobre todo, a los estudiantes de las facultades de
derecho, inculcándoles la idea de que Kelsen defendió las ideas
del nacional socialismo, lo que es absolutamente falso, pues
bien se sabe que debió huir de Alemania, a raíz de un arduo
debate con Karl Schmitt, ideólogo del nazismo; además, lo
acusan de defender la interpretación literal de las normas
jurídicas, cuando en realidad el insigne maestro vienés no solo
es un defensor a ultranza de la social democracia,
17 sino que
15 Kelsen, ob. cit., n. 15 s .s.
16 Kelsen, ob. cit. ed. Comares, Granada España, 2002.
17 Kelsen H., Esencia y valor de la democracia, ed. COMARES, Granada, 2002.
14concede al juez un cierto margen de libertad de creación al
interpretar y aplicar la norma jurídica; y si las palabras de la ley
dan lugar a dos o más significados, el juez puede aplicar la
interpretación que considere más justa; además, cuando se
presenta una laguna o vacío en la ley, puede crear la norma que
colme tal laguna. Lo que no puede hacer, dice Kelsen, es dejar
de lado una norma clara y vigente, para decidir según su visión
propia de la justicia.
18
9. Opinión de Luigi Ferrajoli. En ese mismo sentido, Luigi
Ferrajoli, de pronto, el más brillante filósofo del derecho en la
actualidad, a pesar de haber sido protagonista de la fundación
de la escuela del Uso Alternativo del Derecho, origen del
creacionismo judicial o nuevo derecho, a mediados del siglo XX,
pronto comprendió que, de seguir defendiendo esa teoría, se
corría el riesgo de que jueces con ideología totalitaria de
izquierda o de derecha, podían destruir la democracia naciente
luego de la segunda guerra mundial. Y, públicamente, renunció
a esta doctrina.
10. Positivismo garantista. Luego de lo anterior, Ferrajoli
reoriento su camino reflexivo y se convirtió en el creador de la
teoría del positivismo garantista, doctrina de aplicación sobre
todo en materia penal y en la defensa de derechos humanos.
En la pasada navidad (2025), cuando ya creía que había logrado
un texto más o menos aceptable de este ensayo, llegó a mis
manos una reluciente obra del mismo autor, titulada, “Contra
el creacionismo judicial”, que es el mismo tema que ahora nos
convoca.
18 Kelsen Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, p. 176.
15Ante la dificultad y complejidad para comprender fácilmente el
lenguaje y los argumentos de tan magna obra, suspendí este
artículo y me sumergí en el estudio de la misma. Son muchas
las páginas de este libro que me servirían para apoyarme
todavía más en mi crítica al creacionismo judicial. Con todo, he
escogido, casi que al azar, las siguientes líneas en las cuales
Ferrajoli sintetiza el objetivo final de su última publicación. Al
respecto el insigne profesor italiano afirma lo siguiente:
“La finalidad de este artículo es mucho más limitada. Sostiene
esencialmente en la crítica de las orientaciones que prevalecen
hoy en la cultura jurídica, las cuales, partiendo del justo
reconocimiento de la primacía del caso en la epistemología del
juicio llevan a la configuración de la jurisdicción, como creación de
nuevo derecho, y, por tanto, a la superación del sometimiento del
juzgador a la ley. Mi critica irá dirigida precisamente a las distintas
concepciones corrientes de la jurisdicción como corrección del
derecho, sea cual fuere el significado que asignemos al termino
“creación”
, tanto si se refiere impropiamente a la argumentación
judicial de la elección legitima de la interpretación más plausible
dentro del marco de los posibles significados racionalmente
asociables a la proposición interpretada sobre la base de las
normas de la lengua utilizada, de las diferentes técnicas
interpretativas y de las anteriores interpretaciones
jurisprudenciales o doctrinales, como si se refiere, en el sentido
propio de “creación” a la argumentación judicial en favor de la
elección ilegitima de significados normativos que quedan fueran
de ese marco”.
19
19 Ferrajoli Luigi, Contra el creacionismo judicial, editorial Palestra, Madrid 2025, página 105
16IV
Análisis económico del derecho
dentro de la crisis de los servicios de salud en la actualidad
11. Del cuero salen las correas. Consecuente con mi crítica al
creacionismo judicial, reitero que si mediante sentencias de
tutela (amparo), se reconocen categóricamente, con plenitud,
en todos los casos, la totalidad de los derechos sociales
consagrados en la Constitución, entre ellos los servicios de
salud, sin tener en cuenta las restricciones legales,
20 como, por
ejemplo, las limitaciones económicas del Estado, se perjudica
el derecho de igualdad de los demás individuos que carecen de
salud, educación, vivienda, etc.
Los recursos financieros del Estado, siempre deficitarios, no
alcanzan para todos. La escasez de riqueza exige que la
limitación de recursos en las arcas del Estado, sea soportada
por todos los necesitados, en un nivel de igualdad y de
proporcionalidad. Es la Ley, y no los jueces, la encargada de
garantizar a todos los necesitados un mínimo de satisfacción
de esos derechos, de acuerdo con el presupuesto disponible.
Solo en un estado rico es más o menos exigible el
reconocimiento efectivo de los derechos sociales. En los países
con suficientes recursos se ha creado un estado de bienestar
relativamente generoso; con todo, en épocas de crisis
económica, esos estados han debido eliminar muchas de esas
prestaciones sociales. Es lo que ocurre actualmente en la
mayoría de los países de la Unión Europea y en los Estados
Unidos.
20 Alexy R. Teoría de los derechos fundamentales, ed. Centro de estudios políticos y constitucionales,
Madrid 2012, p.267.
1712. El creacionismo judicial lo puede practicar todo
funcionario público que deba aplicar normas jurídicas.
Consecuencias. He sostenido, además, que, actualmente, ese
creacionismo judicial sin control se percibe no solo en los
tribunales judiciales, sino también en todos los funcionarios
que deben interpretar y aplicar normas en general. Si la DIAN,
la Fiscalía, la Contraloría, la Procuraduría y, en general todos
los organismos de control y de ejecución, toman sus decisiones
desconociendo el mundo normativo vigente, para, en su lugar,
proteger o perjudicar a un ciudadano, o al tipo de gobierno del
momento, se genera una inseguridad jurídica caótica, y
consecuentemente, una corrupción ruinosa y la destrucción
del Estado Social de Derecho. Si no hay principio de legalidad,
la justicia se torna contradictoria y confusa pues los
precedentes judiciales, por obligatorios que sean, también, a
menudo, producen inseguridad, incoherencias y lagunas, lo
que facilita el acomodo de las presiones sociales y de la
corrupción para que dichos funcionarios protejan sus ilegítimos
intereses, mediante su discrecionalidad y fallen según el nuevo
derecho o creacionismo judicial. Esta situación caótica es el
momento propicio para pasar de una democracia liberal a un
populismo de partido único, sin que el pueblo lo perciba (a
veces pienso que estamos transcurriendo ese momento). Las
cortes y los organismos de control, tranquilamente, si son
afines a un gobierno de extrema derecha o de extrema
izquierda, pueden avalar todo tipo de leyes y decretos
inconstitucionales, sin que nadie descubra el entuerto o no
tenga la fuerza política para contener ese golpe de Estado, pues
ya toda interpretación sirve de pretexto al momento de decidir
la constitucionalidad de dichas leyes o decretos. Véase como
ejemplo extremo, la convocatoria de una Asamblea
Constituyente tendiente a derogar el estado social de derecho
1813. con la división de poderes y el pluripartidismo. El caos derivado
del creacionismo incontrolado de los jueces y de quienes deben
aplicar la ley, destruye el principio de legalidad y,
consecuentemente, la legitimidad de las tres ramas del poder
público.
El creacionismo judicial en los regímenes autoritarios. En
efecto, una interpretación que ignore normas claras para
imponer una ideología de partido único conduce, a la larga, a
un gobierno autoritario con una Corte Constitucional y un
Congreso, que, aunque formalmente, sean, en apariencia,
independientes, permanecen, sin embargo, bajo el control del
gobernante de turno para que le aprueben todas sus
decisiones autoritarias. Sin ir más lejos, pese a las críticas que
he formulado a la Corte Constitucional por su activismo
judicial, me enorgullezco de la Máxima Corporación ya que, por
lo menos hasta ahora, gracias a su valentía en sus sentencias
de constitucionalidad la separación de poderes y el
pluripartidismo siguen en pie. Ella ha sido, en los últimos cuatro
años, el dique que ha defendido sin miedo la Constitución
frente a la audacia del Ejecutivo actual.
Sin embargo, no sé si al momento de ser publicada esta
columna, la independencia todavía se mantenga, pues, como
lo había vaticinado desde hace veinte años, si el creacionismo
de la misma Corte continuaba con ese mismo ritmo, llegaría un
día en que, poco a poco, la izquierda coparía las mayorías en
nuestro tribunal constitucional. Digo lo anterior porque, según
las cuentas, el actual Gobierno tiene mayorías para decidir la
constitucionalidad de leyes y decretos de un enorme impacto
económico y político. Si hasta ahora 10 de febrero de 2026, el
dique de la Corte aún no ha colapsado, ha sido por la
19inhabilidad de uno o dos de los nuevos magistrados de la
izquierda. Preparémonos pues para los avances hacia un
Estado de partido único, con una corte que legitime todos los
decretos o leyes que destruyan las instituciones democráticas
existentes. Ya no es solo una posibilidad; es una triste realidad.
Si se convoca a una Asamblea Constituyente, pese a su
inconstitucionalidad, es probable que esta sea aprobada por la
actual Corte Constitucional.
14. Noticia de última hora. Cuando me dirijo a la oficina para
organizar la metodología de este escrito, escucho en la radio
que transmiten la noticia según la cual, el Gobierno declaró
insubsistente a un diplomático en la ciudad de Bilbao, dado que
no cumplía los requisitos de ley. Con razón o sin ella, el
funcionario interpuso una tutela que fue resuelta por el juez en
su favor, al ordenar que el Gobierno debía respetar los derechos
laborales del diplomático. Pero, como es costumbre, el
Gobierno no cumplió lo resuelto por el juez que profirió el fallo.
Sin entrar en el contenido de la sentencia de tutela, lo que
destaco es el hecho de que, en la cultura progre, autoritaria por
lo demás, existe la creencia de que se pueden incumplir estos
fallos cuando los mismos no convienen a su proyecto político. Y
lo grave es que no se aplican las sanciones por desacato.
¿Con qué autoridad moral, la intelectualidad progre, sobre todo
la que presume ser imparcial en sus opiniones, pero al mismo
tiempo es un intelectual orgánico de la izquierda, defiende a
morir las sentencias de tutela cuando las mismas son contrarias
al ciudadano del común? Inclusive, batalla para que se apliquen
las sanciones por desacato. Espero que, esta vez, si son
20sensatos, salgan a exigir al Gobierno el cumplimiento de esta
tutela, y que denuncien, frente a sus alumnos o sus lectores,
este despropósito. Si no lo hacen, se comprueba mi tesis de que
el nuevo derecho no es más que una ideología antidemocrática,
que lucha por el poder político para un partido único de
tendencia marxista, por lo cual debe esconder con su silencio
los desafueros del Gobierno que incumplió la decisión de la
Corte.
15. Adoctrinamiento en las universidades. Las ideas que
afirmo, las he sostenido en mis columnas en Ámbito Jurídico, y
en mi obra titulada La Decisión Judicial,
21 texto que ha sido
marginado o ignorado en el debate universitario, so pretexto
de que mis ideas carecen de rigor científico o porque soy un
fascista reaccionario. Lo grotesco es que la mayoría de quienes
apoyaron con virulencia el derecho de los jueces, hoy guardan
silencio, le hacen oposición al actual Gobierno y aparecen
como defensores de Kelsen, autor positivista, a quién atacaban
con virulencia, pero sin leerlo.
16. La historia de los últimos cien años muestra que ningún
gobierno comunista garantiza, en el tiempo, los derechos
sociales, plenamente. Lo que sostengo, se apoya en
prestigiosos académicos que militan en la Social Democracia.
Por ejemplo, en su obra sobre los derechos fundamentales y
sociales, Alexy sostiene que estos no son exigibles mientras no
sean jurídica y fácticamente posibles;22 acorde con esta idea,
compartida por la doctrina dominante, las constituciones que
consagran los derechos sociales contienen una norma que
21 Ver Tamayo Jaramillo, ob. cit. T. I, n. 140 s.s.
22 Alexy, ob. cit, p.86.
21prohíbe a los tribunales aplicarlos mientras no hayan sido
desarrollados por el legislador,
23 es decir, que sean
efectivamente garantizados según sus recursos económicos.
Ello se explica porque la competencia para distribuir y fijar el
presupuesto estatal, según los recursos disponibles y las
necesidades propias de cada derecho social coexistente,
corresponde al Gobierno, respetando, desde luego las leyes
aplicables y vigentes sobre la materia; de nada sirve consagrar
y predicar formalmente los derechos sociales en la
Constitución si, a la larga, no hay forma de reconocerlos
efectivamente sin alterar el principio de igualdad en el
reconocimiento de esos mismos derechos a los otros
necesitados.
La historia del comunismo de los dos últimos siglos ha
demostrado que, pese a que las constituciones comunistas
consagran en forma categórica todos los derechos sociales y el
estado de bienestar, el deterioro de sus economías ha
desembocado en una ruina lamentable. La situación social y
económica de Venezuela, Cuba y Nicaragua, es una prueba más
de lo que afirmo. Y ni qué decir tiene la ruina de la Unión
Soviética y sus países satélites, en 1990.
Hoy, más de 30 años después de haber publicado mis primeras
columnas de opinión, con tristeza, percibo que mis presagios
se cumplieron, ya que, desde hace tiempo, los servicios de
salud están colapsados y no hay recursos financieros para
garantizar tratamientos, consultas, exámenes, y medicamentos
en clínicas y hospitales. La gente se muere esperando una
23 Ver doctrina comparada en Tamayo Jaramillo, La Decisión Judicial, t. II, n. 108
22operación o un medicamento; aun los que tienen dinero para
sufragar los costos de salud, difícilmente, con meses de retraso,
logran conseguir una cita médica.
Como advertí en mi obra La decisión judicial, ya citada, el
boquete que produjo la avalancha histórica de tutelas
concediendo, durante 30 años, derechos sociales de todo tipo,
en especial en materia de salud, fue acumulando un previsible
y avisado déficit fiscal que terminó por paralizar los servicios de
salud y demás derechos sociales de las clases bajas. Lo dijeron
los economistas serios y el suscrito abogado políticamente
incorrecto para los académicos progres.
Y ese costo enorme de las tutelas y el incumplimiento del
Estado en rembolsar a las EPS y a las IPS el valor de dichas
prestaciones dio lugar a una corrupción en todos los niveles.
Esa corrupción nos ha convertido en un estado fallido,
irrecuperable. Colombia es un cadáver putrefacto, que, por
donde se le toque, está descompuesto.
La expedición reciente de decretos sustitutivos de los
fracasados proyectos legislativos sobre el trabajo, la salud y los
impuestos, es una prueba irrefutable del autoritarismo del
Ejecutivo. Se nos vienen días grises.
V
Ningún derecho constitucional es exigible cueste lo que cueste
17. Crítica a una teoría equivocada. Pese al torrente de
doctrinantes que apoyan la tesis que defiendo, hace unos
23meses, un distinguido y brillante constitucionalista, cuando
discutíamos sobre la infinita cantidad de tutelas en materia de
salud, afirmaba, con convicción y aparente buen sentido, que
ese problema se resolvería si todas esas prestaciones se
garantizaran, siempre, y en todos los casos, pues tales
derechos están consagrados en la Constitución; que si la
Constitución se cumple, el número de tutelas desaparecería
drásticamente; y argumentaba con la siguiente pregunta: ¿Qué
sentido tiene presentar una tutela para la autorización de un
medicamento, una terapia o una intervención quirúrgica, si la
Corte debe conceder esa prestación, y de hecho, jueces y
cortes, las conceden? Que, en consecuencia, esas demandas de
tutela son innecesarias.
Es decir, que, sin excepción ni consideración de ninguna índole,
esos derechos deberían garantizarse sí o sí. Con el mayor
respeto por mi interlocutor y por lo que deciden los jueces
colombianos, es esta una teoría equivocada. Lo prueba el
desacato continuo de las sentencias de tutela, por una razón
muy simple; no hay plata y las sanciones por desacato, muchas
veces, no se cumplen y, a menudo, son rey de burlas, lo que
destruye la eficacia de la tutela. Pero, de otra parte, reitero, no
por el hecho de estar consagrados en la Constitución, los
derechos son exigibles sin condición ni restricción alguna. Así,
por ejemplo, los derechos sociales solo son exigibles
categóricamente, si su reconocimiento es posible para todo
aquel que lo solicite. Así lo determina el derecho de igualdad.
18. Tuve un sueño. un campesino tenía 20 gallinas con las
cuáles alimentaba, racionalmente, a sus ocho hijos; el más
avispado de los hijos, acosado por su desnutrición y la del resto
de la familia, interpuso una tutela contra el padre para que
24este, en cumplimiento de su obligación de brindarle alimentos,
le diera durante veinte días, huevos y presas de gallina; el padre
comenzó a cumplir la sentencia del juez, pero, a los dos días,
otros dos hijos hicieron lo mismo y tuvieron sentencia
favorable, y el padre, no tuvo más remedio que cumplir la
decisión; los hijos restantes, de poca edad, cuando ya no
quedaban sino cinco gallinas, reclamaron en igual forma; el
mismo juez, condenó al padre a darles huevos y gallina, pues
también ellos tenían el derecho social de un mínimo vital….
pero ya las gallinas y los huevos se acababan; los dos últimos
hijos murieron de desnutrición; el padre fue condenado por
desacato, y el juez, que no tenía afugias económicas, celebró
con un banquete de gallina, acompañado de sus cinco hijos, su
satisfacción por haber cumplido la Constitución. ¡Era un juez
justo!
19. Expongo la mejor doctrina democrática sobre este
punto. ¿Dónde se encuentra la equivocación que ahora critico?
Como veremos a continuación, hay unos derechos
fundamentales cuya garantía es exigible, aunque no hayan sido
desarrollados por el legislador, pero siempre y cuando su
protección sea posible, como sucede con la libertad y la
dignidad. Lo mismo sucede con los derechos sociales.
Pero, como en las universidades donde expongo mis puntos de
vista se me dice que esas son confusiones e invenciones mías,
carentes de evidencias argumentadas, me veo en la necesidad
de hacer una muy apretada síntesis de la opinión de Gregorio
Peces Barba, filósofo afiliado al partido Socialista Español,
brillante constitucionalista, y padre de la Constitución Española
de 1978. La opinión de Peces Barba fue publicada en una obra
colectiva en homenaje a Robert Alexy, consagrada a los
25derechos sociales.
24 Es lamentable que la opinión de un autor
colombiano no se analice por el hecho de ser contraria a la
ideología de la izquierda nacional, pese a que tiene el respaldo
de la mejor doctrina de la misma izquierda internacional. Solo
se analizan obras extranjeras que avalen sus puntos de vista.
20. Veamos cómo explica Peces Barba, la consagración
constitucional de los derechos sociales.
“En el sistema español se añade un precepto constitucional que
fija las obligaciones de los poderes públicos en esta materia y
justifica y fundamenta la existencia de los derechos sociales. Es el
artículo 9.2 de la Constitución Española, que afirma: “Corresponde
a los poderes públicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos
los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
Estamos ante una toma de posición contundente a favor de la
intervención de los poderes públicos para corregir desigualdades
y faltas de libertad y para impulsar su desarrollo.
25
Pero (p.93) más adelante, el autor empieza a explicar las
restricciones a la aplicación directa de los jueces, de tales
derechos, debido a las dificultades financieras de que adolecen
casi todos los estados. Y al respecto, afirma:
“Es verdad, como dice el profesor Alexy, que existe una dificultad
para la consideración de los derechos sociales como derechos
plenos por ser difícilmente justiciables y, también, porque suponen
un esfuerzo económico cuantioso que choca con la escasez, que es
una realidad en la que se encuentran todas las sociedades. En todo
caso, esas dificultades no diluyen el mandato radical de la
24 Robert Alexy, Derechos sociales y ponderación, Ed. Fontamara, Madrid, 2010, p. 85 s.s.
25 Peces Barba, en su artículo reflexiones y derechos sociales, p. 88 y 89, publicado en la obra colectiva
titulada Derechos sociales y ponderación, dirigida por Robert Alexy,
26constitución de remover los obstáculos y promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad puedan ser reales y efectivas
para todos, aunque sí obligan a distinguir entre los derechos
sociales distintas categorías.
26
Posteriormente, el filósofo español, luego de una clasificación
de los derechos sociales, afirma lo que sigue en relación con los
derechos que, como el de la salud, son incompletos debido a la
limitación de recursos económicos. Dice lo siguiente:
“Nos encontramos finalmente, entre los derechos sociales
posibles, con unos derechos incompletos, donde se recoge el
principio, el ámbito a proteger y los posibles beneficiarios, pero
donde no se ha desarrollado la dimensión subjetiva, sino que ésta
se deja a criterio del legislador, que puede desarrollarla por ley.
27
(…) Todos estos derechos –sociales- aparecen como valores y
como principios y sus destinatarios son los operadores jurídicos,
especialmente los legisladores, los jueces y los funcionarios
(negrillas ajenas al texto). Sólo con esa intermediación
institucional del legislador podrán ser alegados por los titulares
posibles ante los tribunales de acuerdo con la ley que los
desarrolle. Son normas de segundo grado que mandan mandar y
que establecen obligaciones de respeto a su contenido por parte
de los poderes públicos concernidos, especialmente a los poderes
legislativo y reglamentario.
28
Ahora, el hecho de que la garantía eficiente de estos derechos
requiera suficientes recursos financieros del Estado, y un
desarrollo legislativo de los mismos, para que el Ejecutivo y el
Legislativo puedan aplicarlos, no significa que tales derechos
puedan ser ignorados total o parcialmente, a voluntad del
legislador o del ejecutivo. No se trata de un deseo del
26 Peces Barba, ob. cit., p. 93.
27 Peces Barba, ob. cit., p. 93.
28 Peces Barba, ob. cit., p. 94.
27constituyente, ni de una declaración a la bandera. Siguen
siendo derechos que adquieren exigencia cuando sean posibles
jurídica y económicamente.
Al respecto, Peces Barba, afirma:
“No se puede exigir su garantía y su reconocimiento por los
tribunales si no existe ley que los desarrolle, pero los posibles
beneficiarios están protegidos porque sí es obligatorio su
respeto por los tres poderes del estado, que no podrán actuar
contra ellos (negrillas ajenas al texto), que no podrán realizar
políticas ni construir jurídicamente en contradicción con estos
parámetros.
29
Y al referirse a los derechos de propiedad y al derecho al
trabajo, el autor español nos dice lo siguiente:
“Sin embargo, por distintas razones, ni el derecho de propiedad ni
el derecho al trabajo pueden ser incluidos entre los derechos
fundamentales. Lo indiqué en un trabajo de 1990 publicado en la
revista Sistema, «El socialismo y el derecho al trabajo». Estamos
ante dos pretensiones afectadas por la escasez, que impide su
generalización y, por consiguiente, su consideración como derecho
fundamental.
La propiedad se concibe como el derecho de los propietarios a
defender su propiedad, pero no aparece como un derecho de
todos a alcanzar la propiedad, no es generalizable. Es una norma
muy importante en el derecho privado, pero no un derecho
fundamental.
En cuanto al derecho al trabajo, la escasez lo hace de imposible
generalización. Además existen razones técnicas que imposibilitan
su construcción como derecho fundamental en una sociedad de
mercado como la actual, donde el poder público es un empleador
secundario frente a los empleadores privados30
.
29 Peces Barba, ob. cit., p.94 y 95.
30 Peces Barba, ob. cit., p. 96.
28Finalmente, Peces Barba explica con claridad y suficiencia, los
argumentos que legitiman la idea de que los derechos sociales
solo son exigibles una vez que los haya desarrollado el
Legislador.
“En las constituciones sociales, sede de los derechos sociales, que no
pretenden sólo la libertad sino una libertad igualitaria, en relación
con la libertad el juego de fuerzas -ley, jueces- es idéntica a las
constituciones liberales. Pero en el ámbito de la igualdad como
diferenciación, sede de los derechos sociales, la primacía de su
desarrollo corresponde a la ley y el papel del juez es subordinado en
algunos aspectos esenciales. Con la autorización de la ley actúan los
reglamentos para la creación y el funcionamiento de los servicios
encargados de la «procura existencial», que distribuyen con los
presupuestos los medios económicos. Las razones de esta primacía de
la ley son las siguientes:
a) El contexto de escasez que supone administrar medios limitados
sobre los cuales hay que tomar decisiones generales.
b) La competencia exclusiva del gobierno y del parlamento en la
elaboración y aprobación del presupuesto y el destino de los
fondos públicos.
c) La necesidad de tener una visión sistemática y general de las
cuantías y de los afectados por la satisfacción de las necesidades
básicas.
El juez puede intervenir en el caso concreto, pero no debe, en este
ámbito, establecer decisiones que puedan tener un efecto imitativo
ni servir de precedente a modificaciones de la distribución general
de fondos (negrillas ajenas al texto), lo que podría perjudicar al
conjunto de los beneficiados por los derechos sociales. Un ejemplo
real derivado de una sentencia de la Audiencia Nacional española es
significativo para comprender el tema.
En la referida sentencia se reconocía una responsabilidad objetiva de
la administración sanitaria con respecto a un enfermo muerto
mientras estaba en lista de espera. Las listas de espera deben ser
corregidas con criterios de carácter general por el parlamento y por
29la administración sanitaria y son consecuencia de la escasez de
medios. Se puede decir que forman parte, aunque sea como
problema, del sistema público de salud y que sólo dentro de la
planificación general y de la atribución de medios económicos en los
presupuestos para atajarlas se puede progresar en su erradicación.
La irrupción de una sentencia concreta que produce, una sentencia
que distribuye con una indemnización a un enfermo fallecido parte de
los fondos generales, sin que haya una declaración de
responsabilidad subjetiva, ni dolo, ni culpa o negligencia, supone
interponer un criterio tópico en un problema que sólo se puede
resolver con decisiones sistemáticas.
Por el contrario, es adecuada la acción del juez constitucional para
controlar el desarrollo legislativo de los derechos sociales
constitucionales y del juez contencioso-administrativo para realizar la
misma tarea en relación con los reglamentos y con su conformidad
con la constitución y las leyes.
31
VI
El objetivo de la Constitución es que, en la medida de lo posible,
la igualdad entre ricos y pobres
se haga por lo alto y no por lo bajo
21. La igualdad entre ricos y pobres en los servicios de salud.
Visto lo visto, deseo detenerme un poco en la situación actual
de los servicios de salud.
Hace unos meses una importante empresa aseguradora
organizó un evento académico de carácter jurídico y
económico; uno de los temas centrales fue el colapso
financiero de la salud en las arcas del Estado, de las EPS y de las
IPS. En el programa aparecía un panel, uno de cuyos
participantes era mi distinguido contradictor de tantos años
31 Peces Barba, ob. cit., p. 100 y 101.
30doctor Diego López Medina, defensor a ultranza del derecho
de los jueces o creacionismo judicial.
32
Unos más que otros, los expositores admitieron la grave crisis
de los servicios de salud, como consecuencia, sobre todo, del
enorme costo de tales servicios en Colombia, producto de
treinta años de tutelas que durante ese lapso exageraron el
reconocimiento de tratamientos médicos de todo tipo; pero,
además, la ruina se debe, en cierta medida, a la corrupción
incontrolada de varias personas y empresas que intervienen en
la cadena de prestación de este vital servicios -el de salud-
.
Por fortuna, se demostró en el congreso que los derechos
sociales tienen restricciones o limitaciones legales, debido a
que, si se gasta la mayoría de los recursos presupuestales en
garantizar un solo derecho social por medio de demandas de
tutela, las demás personas desprotegidas no solo en materia
de salud, sino también en materia de educación y vivienda. se
quedan sin tales derechos por falta de plata.
33 Mis tristes
predicciones de tantos años, atacadas por la ideología reinante
en la academia y la jurisprudencia, se han cumplido.
22. Intervención del profesor Diego López Medina. Y, para
más ajustar, en el panel donde participó el doctor López
Medina, este admitía la actual crisis de la salud, y los errores
políticos y económicos, tanto del Estado como de los actores
privados encargados de prestar ese servicio; para sorpresa de
los especialistas conocedores de nuestra vieja polémica, el
expositor afirmó que él, como magistrado auxiliar de la Corte
Constitucional, había concebido y redactado una de las
32 López Medina Diego, El Derecho de los Jueces, 2ª ed. Legis, Bogotá, 2006.
33 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, p. 267
31primeras sentencias de la citada Corporación en las que se
concedía a un paciente prestaciones de salud no establecidas
en el denominado PBS; que por fortuna -agregó-
, esa
jurisprudencia se hallaba vigente y que, en consecuencia, hoy
había en Colombia igualdad entre ricos y pobres en materia de
salud. Pensando en la no garantía actual de los servicios de
salud, concluí que el profesor López Medina tenía razón, ya que
por igual, hoy, nadie tiene dichos servicios. Esa es la igualdad
fatal. ¡Esos sí son logros!
23. Conclusión. Qué tristeza que se hayan cumplido mis
pesimistas predicciones cuando he luchado contra la violación
del derecho de igualdad de todos los necesitados a los servicios
de salud a cargo del Estado. Todo por la prédica y la aplicación
de lo políticamente correcto que desconoce las leyes de la
economía, y por el apego a una ideología que, arruinada,
siempre ha fracasado a lo largo de la historia.
¿Habrá magistrados y parlamentarios dispuestos a jugársela
para recuperar las instituciones de salud y, así, evitar una
Constituyente que legitime el fin del Estado Social de Derecho?
En Medellín, el 10 de febrero de 2026
*Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia – Tratadista en filosofía del derecho y responsabilidad civil
